A Barbara
Carlo Nitsch ha appena pubblicato una monografia (Nitsch 2026), corredata da un ricchissimo apparato di note, con il dichiarato obiettivo di testare la validità della dottrina pura del diritto kelseniana sul campo accidentato degli ordinamenti primitivi.
L’espressione “grado zero” appartiene al canone della Rhétorique générale, adottato dal Gruppo di Liegi nella critica letteraria per indicare un discorso depurato da ogni superfetazione e ridotto ai suoi semi essenziali (p. 14). Nell’analisi del diritto, tale metodologia intercetta il fenomeno giuridico nel suo momento primigenio ed essenziale: “quel complesso di elementi, non ulteriormente riducibile, pena la perdita della possibilità stessa di intendere la natura dell’ordinamento giuridico nella sua propria, necessaria consistenza” (p. 15).
In questa indagine, diretta dunque ad individuare il confine tra non-diritto e diritto, si staglia la figura di Hans Kelsen (Praga, 1881 – Berkeley, 1973). Pur assumendo lo Stato moderno di diritto quale forma ideale e compiuta di ordinamento giuridico, Kelsen avverte infatti l’esigenza di non restringere il perimetro della giuridicità alla sola comunità statale. In questa prospettiva, un banco di prova privilegiato è costituito dalle formazioni sociali arcaiche e dalla moderna comunità internazionale, entrambe definite da Kelsen come comunità giuridiche primitive in quanto prive di un apparato coercitivo centralizzato. La questione metodologica verte dunque su come la definizione kelseniana di diritto possa comprendere tali fenomeni estremi.
In sintesi: se il positivismo kelseniano si identifica con la novità rappresentata dallo Stato moderno, la sua aspirazione a farsi teoria generale impone di saggiare la tenuta delle categorie proposte su realtà a prima vista refrattarie a tale dogmatica. In questo sforzo, Nitsch ravvisa il segnale di una sofisticata macchina concettuale: costrette alla prova dei fatti materiali, le categorie pure non perdono il loro valore teoretico ma risultano “fatalmente destinate a sporcarsi” con il dato concreto proveniente dalla realtà effettuale (p. 16).