Il grado zero del diritto

 

A Barbara

Carlo Nitsch ha appena pubblicato una monografia (Nitsch 2026), corredata da un ricchissimo apparato di note, con il dichiarato obiettivo di testare la validità della dottrina pura del diritto kelseniana sul campo accidentato degli ordinamenti primitivi. 

L’espressione “grado zero” appartiene al canone della Rhétorique générale, adottato dal Gruppo di Liegi nella critica letteraria per indicare un discorso depurato da ogni superfetazione e ridotto ai suoi semi essenziali (p. 14). Nell’analisi del diritto, tale metodologia intercetta il fenomeno giuridico nel suo momento primigenio ed essenziale: “quel complesso di elementi, non ulteriormente riducibile, pena la perdita della possibilità stessa di intendere la natura dell’ordinamento giuridico nella sua propria, necessaria consistenza” (p. 15). 

In questa indagine, diretta dunque ad individuare il confine tra non-diritto e diritto, si staglia la figura di Hans Kelsen (Praga, 1881 – Berkeley, 1973). Pur assumendo lo Stato moderno di diritto quale forma ideale e compiuta di ordinamento giuridico, Kelsen avverte infatti l’esigenza di non restringere il perimetro della giuridicità alla sola comunità statale. In questa prospettiva, un banco di prova privilegiato è costituito dalle formazioni sociali arcaiche e dalla moderna comunità internazionale, entrambe definite da Kelsen come comunità giuridiche primitive in quanto prive di un apparato coercitivo centralizzato. La questione metodologica verte dunque su come la definizione kelseniana di diritto possa comprendere tali fenomeni estremi. 

In sintesi: se il positivismo kelseniano si identifica con la novità rappresentata dallo Stato moderno, la sua aspirazione a farsi teoria generale impone di saggiare la tenuta delle categorie proposte su realtà a prima vista refrattarie a tale dogmatica. In questo sforzo, Nitsch ravvisa il segnale di una sofisticata macchina concettuale: costrette alla prova dei fatti materiali, le categorie pure non perdono il loro valore teoretico ma risultano “fatalmente destinate a sporcarsi” con il dato concreto proveniente dalla realtà effettuale (p. 16). 

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Il sovrano e l’eccezione

Mariano Croce e Andrea Salvatore hanno pubblicato un libro (Croce e Salvatore 2022) che aiuta a inquadrare il concetto di stato di eccezione, forgiato da Carl Schmitt nei primi decenni del secolo scorso e che viene «da più parti presentato come ciò che prende a ostaggio la coscienza e la percezione di intere popolazioni per consegnarle a una nuova concezione del diritto e della politica, in cui i valori liberal-democratici passano in secondo piano»: a causa di un pericolo percepito come incombente e letale, «le persone sono indotte a barattare la sacralità dei valori della libertà e della democrazia per aver salva la vita». Lo stato di eccezione consentirebbe allora un rimodellamento della normalità senza spargimento di sangue ma con una «gestione accorta di un pericolo  collettivo presentato come incalzante e prossimo». 

Il libro smentisce convincentemente questa impostazione: «l’intera impalcatura concettuale che si fonda sull’idea di stato di eccezione non aiuta in alcun modo né a criticare i processi politici in corso né a rinvenire modalità più efficaci e trasparenti di gestione dei vari rischi in cui una popolazione può incorrere in uno o più frangenti della sua storia».

Il tema si colloca sulla faglia fra diritto e politica e di conseguenza la prospettiva storica è ineliminabile: in questo articolo esamineremo dunque alcuni passaggi, fra i molti d’interesse che il libro mette in luce.

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L’idea di diritto in Alexandre Kojève


Alexandre Kojève è stato uno dei fondatori delle istituzioni europee. Se la sua Introduzione alla lettura di Hegel (Kojève 2010) rappresenta una delle più penetranti analisi del pensiero hegeliano sviluppate nel XX secolo, è tuttavia meno noto, ma non meno importante, che Kojève è stato uno degli architetti del processo di integrazione europea (Filoni 2021), prima come rappresentante francese presso l’Oece (Organizzazione europea di cooperazione economica), che aveva lo scopo di favorire la rinascita degli scambi fra le economie europee distrutte dalla seconda guerra mondiale, e in seguito come elemento di spicco dell’Unione europea dei pagamenti e come  negoziatore del Gatt (General agreement on tariffs and trade), che aprirono la strada al Trattato di Roma e alla costruzione del Mercato comune.

Si tratta dunque di una figura di intellettuale a tutto tondo, che si alimenta di profonde ed illuminanti intuizioni giuridiche, infine compendiate nei Lineamenti di una fenomenologia del diritto (Kojève [1981] 2024), trattato composto nella concitata estate del 1943, pubblicato per la prima volta da Gallimard nel 1981 e recentemente tradotto in italiano, dove l’autore esplora la genesi del diritto e le complesse dinamiche che sottendono alla formazione dello Stato. Continue Reading

Istituire la vita

In un libro recente Roberto Esposito esplora a fondo l’idea di istituzione (Esposito 2023). Il tema, già sviluppato in lavori precedenti (si veda Esposito 2020), è quello dell’istituzione intesa come prassi umana che diviene giuridica in quanto punto di concentrazione delle innumerevoli relazioni che innervano e costituiscono la vita naturale dell’uomo. L’idea di istituzione è centrale nella riflessione giuridica del XX secolo (non solo Hauriou [1925] 2019; Romano [1918] 2018; ma anche, fuori dalla vulgata, il Carl Schmitt correttamente inteso: Croce e Salvatore 2020), ma Esposito estende il campo della ricerca e si cimenta nel tentativo di «proiettare una prospettiva istituente sul pensiero moderno, reinterpretandolo a partire da essa. Questa inversione prospettica mi ha consentito di leggere alcuni autori – Machiavelli, Spinoza, Hegel – in una chiave inconsueta rispetto alla loro collocazione canonica, riconoscendo in essi i prodromi della teoria delle istituzioni come si è andata formulando nell’ultimo secolo» (Esposito 2023, vii).

Tutte le epoche misurano il proprio orizzonte di senso giuridico sulla capacità di istituire la vita secondo una legge fornita di valore universale. A tal fine, è dunque decisivo il riferimento alla parola, che è giuridica solo in quanto espressa linguisticamente. il Nomos dunque è formulabile soltanto come Logos. Facendosi Nomos, la lingua si distacca dalla vita biologica in cui è originariamente inscritta, autonomizzando l’uomo dalla sfera naturale. È tale processo di emersione del Nomos, attraverso l’esperienza dell’istituzione, che estrae il propriamente umano dal magma della natura (Esposito 2023, 8).

Nelle pagine del libro di Esposito vengono via via messi a fuoco alcuni concetti cardine del pensiero istituzionale, che hanno plasmato il canone giuridico occidentale fino ai giorni nostri.

Vediamoli.

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Il sovrano e l’eccezione

Mariano Croce e Andrea Salvatore hanno recentemente pubblicato un libro (Croce e Salvatore 2022) che aiuta a inquadrare il concetto di stato di eccezione, forgiato da Carl Schmitt nei primi decenni del secolo scorso e che viene «da più parti presentato come ciò che prende a ostaggio la coscienza e la percezione di intere popolazioni per consegnarle a una nuova concezione del diritto e della politica, in cui i valori liberal-democratici passano in secondo piano»: a causa di un pericolo percepito come incombente e letale, «le persone sono indotte a barattare la sacralità dei valori della libertà e della democrazia per aver salva la vita». Lo stato di eccezione consentirebbe allora un rimodellamento della normalità senza spargimento di sangue ma con una «gestione accorta di un pericolo  collettivo presentato come incalzante e prossimo». 

Il libro smentisce convincentemente questa impostazione: «l’intera impalcatura concettuale che si fonda sull’idea di stato di eccezione non aiuta in alcun modo né a criticare i processi politici in corso né a rinvenire modalità più efficaci e trasparenti di gestione dei vari rischi in cui una popolazione può incorrere in uno o più frangenti della sua storia».

Il tema si colloca sulla faglia fra diritto e politica e di conseguenza la prospettiva storica è ineliminabile: in questo articolo esamineremo dunque alcuni passaggi, fra i molti d’interesse che il libro mette in luce.

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Indice, o dell’amore per la conoscenza

In una luminosa giornata del settembre 1675, Baruch Spinoza ricevette la lettera con la quale Albert Burgh, tardivamente rientrato nel cattolicesimo, gli chiedeva di dimostrare la correttezza delle tesi per le quali Spinoza era considerato, nella migliore delle ipotesi, eccentrico. Spinoza si limitò a rispondere laconicamente che «verum index sui et falsi» (Ep. 88), per far intendere al petulante corrispondente che la verità è unica guida dell’indagine, anche quando è essa stessa l’oggetto della ricerca.
L’indice come bussola e guida nel mare immenso della conoscenza non è dunque una novità né Google ha risolto definitivamente il problema. Mancava tuttavia una approfondita storia di questo strumento a volte trascurato. Con il suo ultimo libro Dennis Duncan, professore all’University College di Londra, ha colmato la lacuna in maniera eccellente, raccontando la storia dell’indice con piglio accattivante ed  incredibilmente privo di paludamenti accademici, nell’ottima traduzione italiana di Chiara Baffa.

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La decadenza della legge

La modernità giuridica si è fondata sull’idea di fattispecie come strumento di previsione di eventi futuri incerti dai quali vien fatta scaturire una conseguenza giuridica. Al momento del suo massimo splendore la fattispecie consentiva di regolare more geometrico i rapporti tra gli uomini, arginando l’imprevedibilità del continuo divenire in cui è immersa l’esperienza umana.

Il tema viene trattato in un articolo del prof. Natalino Irti, dal titolo La crisi della fattispecie (Irti 2014 [1], 36 e ss). A dire di Irti «proprio la tipizzazione semplificatrice permette alla norma di non consumarsi in un singolo giudizio applicativo, ma di prendere in sé un numero indefinito di eventi, riconducendoli, di volta in volta, entro date fattispecie e provvedendoli di precisa nomina iuris. La norma “ha pensato” la realtà in anticipo; il giudice torna a “pensarla”, giovandosi di quel predire originario e misurandolo sul fatto accaduto. Ambedue si collocano nella continuità di un processo di pensiero» (Irti 2014 [1], 39).

In tale universo concettuale, la legge è lo strumento attraverso il quale si definiscono le fattispecie: l’ordine è il meccanismo che estrapola dalla informe massa dei fatti e degli atti futuri alcuni di essi, cui attribuisce significato attraverso la previsione di conseguenze giuridiche, così innescando serie causali, a loro volta ordinate col medesimo criterio, che si dipanano nel futuro. La legge è uno strumento idoneo ad ordinare il futuro e quindi, in buona sostanza, a regolare il divenire ((Sul diritto positivo come forma della volontà di potenza dell’uomo, che «non riproduce né rispecchia dati della natura esterna, ma istituisce il proprio mondo» si veda ancora Irti 2014 [2], 167  nonché, e in precedenza, già Severino – Irti  2001). Si tratta di una strutturazione dell’universo giuridico in termini rigorosamente positivistici, in cui è forte l’eco del pensiero di Hans Kelsen. La chiave di volta del sistema è costituita dal momento di validità: la legge trova forza e fondamento nel meccanismo di formazione della legge, ossia nel complesso delle regole che soprintendono alla sua formazione, il che conferisce all’esperienza giuridica la forza di una razionalità apparentemente del tutto neutrale. Continue Reading

Che cosa è andato storto con il linguaggio politico

È possibile discutere dei temi della retorica classica, di logos, ethos e pathos, della loro commistione e del loro uso (ed abuso) nel discorso pubblico, senza scadere in un polveroso sfoggio di erudizione? Mark Thompson, già direttore generale di BBC e amministratore delegato del New York Times, ci ha provato nel 2016 pubblicando un importante saggio sulla retorica e sullo stato generale del discorso pubblico contemporaneo, che è stato tradotto in Italia da Feltrinelli (La fine del dibattito pubblico. Come la retorica sta distruggendo la lingua della democrazia, Feltrinelli, 2017, p. 426). Va subito detto che la traduzione italiana del titolo lascia fortemente a desiderare, a causa di una connotazione negativa del concetto di retorica che nel libro e nello stesso titolo originale (Enough Said. What’s gone wrong with the language of politics, St Martin Pr, 2016) è del tutto assente. Thompson, difatti, ha un concetto alto di retorica, mutuato dai classici del canone occidentale, e il libro è un vero e proprio appello al suo uso consapevole, come rimedio al degrado della politica contemporanea. Definita come lo studio accademico del linguaggio pubblico nonché dell’arte di insegnare e padroneggiare i meccanismi che lo articolano, il termine retorica viene usato da Thompson, per traslazione, anche come sinonimo dello stesso linguaggio pubblico.

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L’ombra del diritto naturale

Il diritto naturale e il post storicismo
Come si è visto nel precedente articolo, lo storicismo non ha sepolto il diritto naturale, ma ne ha anzi messo in luce il carattere trascendente. Qual è stata dunque secondo Strauss la relazione fra il diritto naturale e le correnti filosofiche che si sono sviluppate dopo l’avvento dello storicismo (Strauss 2009, 63)?
Affrontando gli sviluppi dell’idea di diritto naturale sopravvissuta agli attacchi dello storicismo, Strauss premette ancora una volta che il diritto naturale è inscidibilmente collegato con la vera filosofia perché non può esserci vera filosofia senza un orizzonte assoluto: idea, si badi, perfettamente compatibile con la finitezza dell’uomo. Per afferrare difatti tale orizzonte assoluto è sufficiente che l’uomo, seppur per definizione incapace di giungere alla comprensione del tutto, sia almeno capace di riconoscere quello che non sa: è questa la condizione sufficiente per afferrare i problemi fondamentali che sorgono quando si ricercano i fondamenti immutabili del mondo che, va notato, hanno poi necessariamente riflessi politici.

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Il lato oscuro dello storicismo

Il diritto naturale
La distinzione fra diritto naturale e diritto positivo è uno degli elementi fondativi della riflessione giuridica ed è legata a filo doppio alla costituzione del pensiero politico. Il concetto di diritto naturale nasce dalla constatazione che oltre alla cose certamente naturali (un albero, una montagna) e a quelle certamente artificiali (un abito, una spada) ve ne sono alcune, come il diritto, che possono indifferentemente essere classificate in una o nell’altra categoria. In tale ambito, il diritto consuetudinario, forma giuridica predominante in ogni esperienza antica, è inquadrato come fenomeno prettamente naturale, mentre le regole poste dal legislatore umano appartengono inequivocabilmente al mondo della produzione umana, dunque artificiale.
Il cristianesimo assume a sua volta come fondamentale la distinzione e, ponendo la natura come prodotto della potenza creatrice di Dio, conferisce al diritto naturale lo status di paradigma giuridico dell’azione umana, pur con diverse e sostanziali differenze, tutte in ogni caso regolate dalla ragione, strumento che Dio ha elargito all’uomo per consentirgli di esplorare le concrete declinazioni terrene del diritto naturale.
Con l’età moderna, l’indagine delle scienze naturali porta con sé una nuova prospettiva del diritto naturale, che viene parametrato alle regole di condotta deducibili dalle leggi naturali che regolano il funzionamento dell’intero universo-macchina.
«In conclusione, dopo il diritto naturale-consuetudinario, la cui origine si perde nella notte dei tempi, degli antichi; dopo il diritto naturale-divino degli scrittori medievali, nell’età moderna il diritto naturale-razionale rappresenta la nuova raffigurazione di un diritto non prodotto dall’uomo, e che, proprio per la pretesa di essere sottratto ai mutamenti della storia, pretende anch’esso di avere validità universale e quindi maggiore dignità del diritto positivo» (Bobbio 1994).
Durante l’era moderna l’intera esperienza giuridica viene via via restringendosi al concetto di norma-comando posta dall’autorità politica, il cui unico meccanismo di controllo risiede nella corretta osservanza della procedura adottata per l’emanazione della norma stessa. Il diritto naturale diventa una sorta di fossile storico, cui non è possibile pensare in forma laica, e viene predicato di irrilevanza, incongruenza e forse anche ingenuità dalle dominanti correnti storiciste e positiviste.
In pieno XX secolo Hans Kelsen erige il monumentale edificio della dottrina pura del diritto, che espunge totalmente dall’esperienza giuridica qualunque forma di diritto non coincidente con la norma positiva emessa a conclusione di un procedimento legislativo proceduralmente corretto. E ancora oggi, un fine giurista liquida la questione del diritto naturale come una specie di miraggio, compatendo «i giuristi ancora smarriti tra le nebbie del diritto naturale o tranquilli nella ingenua credenza del diritto come realtà oggettiva, indipendente dalla nostra volontà e dal nostro pensiero» (Irti 2020, 641).
Pure, in pieno XX secolo, contro il predominio della scuola storica e di quella positivista, giganteggia solitaria la figura di Leo Strauss, con il suo fondamentale “Diritto naturale e storia”, dato alle stampe nel 1953, tradotto in Italia, con insolita tempestività, dato il clima culturale dell’epoca, nel 1957, e più volte ristampato (1990, 2009).

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