A Barbara
Carlo Nitsch ha appena pubblicato una monografia (Nitsch 2026), corredata da un ricchissimo apparato di note, con il dichiarato obiettivo di testare la validità della dottrina pura del diritto kelseniana sul campo accidentato degli ordinamenti primitivi.
L’espressione “grado zero” appartiene al canone della Rhétorique générale, adottato dal Gruppo di Liegi nella critica letteraria per indicare un discorso depurato da ogni superfetazione e ridotto ai suoi semi essenziali (p. 14). Nell’analisi del diritto, tale metodologia intercetta il fenomeno giuridico nel suo momento primigenio ed essenziale: “quel complesso di elementi, non ulteriormente riducibile, pena la perdita della possibilità stessa di intendere la natura dell’ordinamento giuridico nella sua propria, necessaria consistenza” (p. 15).
In questa indagine, diretta dunque ad individuare il confine tra non-diritto e diritto, si staglia la figura di Hans Kelsen (Praga, 1881 – Berkeley, 1973). Pur assumendo lo Stato moderno di diritto quale forma ideale e compiuta di ordinamento giuridico, Kelsen avverte infatti l’esigenza di non restringere il perimetro della giuridicità alla sola comunità statale. In questa prospettiva, un banco di prova privilegiato è costituito dalle formazioni sociali arcaiche e dalla moderna comunità internazionale, entrambe definite da Kelsen come comunità giuridiche primitive in quanto prive di un apparato coercitivo centralizzato. La questione metodologica verte dunque su come la definizione kelseniana di diritto possa comprendere tali fenomeni estremi.
In sintesi: se il positivismo kelseniano si identifica con la novità rappresentata dallo Stato moderno, la sua aspirazione a farsi teoria generale impone di saggiare la tenuta delle categorie proposte su realtà a prima vista refrattarie a tale dogmatica. In questo sforzo, Nitsch ravvisa il segnale di una sofisticata macchina concettuale: costrette alla prova dei fatti materiali, le categorie pure non perdono il loro valore teoretico ma risultano “fatalmente destinate a sporcarsi” con il dato concreto proveniente dalla realtà effettuale (p. 16).
Dalla coercizione alla pace: le oscillazioni della dottrina kelseniana
In una parte molto interessante dell’indagine, Nitsch analizza lo scarto semantico (e di conseguenza concettuale) che si registra nella dottrina kelseniana nel corso degli anni Quaranta. Incalzato dalla catastrofe tutta europea del secondo conflitto mondiale, Kelsen integra la definizione di diritto: da mero ordinamento coercitivo si slitta verso una visione in cui “il diritto è, essenzialmente, un ordinamento per la promozione della pace” (p. 38. Si v. anche Bobbio 1977, 67). La pacificazione, in tale drammatico contesto storico, non coincide con l’assenza assoluta e utopica della forza, bensì in “uno stato di monopolio della forza, un monopolio della forza da parte della comunità” (p. 40) che ammette l’uso della coercizione in modo circoscritto e solo come reazione istituzionale a un illecito.
Questo orientamento, tuttavia, verrà successivamente ridimensionato. Nella seconda edizione della Reine Rechtslehre (1960) Kelsen declassa la pacificazione da funzione essenziale dell’ordinamento a semplice “tendenza”, in un’ottica sostanzialmente evolutiva degli ordinamenti giuridici (p. 43). E non poteva essere altrimenti, dato il complesso impianto concettuale kelseniano. Il perseguimento della pace come elemento essenziale della giuridicità imporrebbe, di fatto, una centralizzazione dell’uso legittimo della forza. Ciò finirebbe per escludere dall’ambito di quello che è propriamente diritto sia i sistemi normativi primitivi che lo stesso ordinamento internazionale, entrambi connotati appunto dall’assenza di tale centralizzazione.
Kelsen torna dunque all’impostazione originaria, espungendo il perseguimento della pace dal novero degli elementi essenziali del fenomeno “diritto”, pur di non precludere al diritto internazionale l’accesso alla sfera della giuridicità.
Il diritto internazionale come ordinamento primitivo e la guerra come sanzione
Nel quadro di questa evoluzione teorica, il diritto internazionale è costantemente assunto da Kelsen come la “pietra di paragone” (p. 51) per validare ogni definizione sostanziale del diritto. Nitsch ripercorre minuziosamente l’evoluzione del pensiero kelseniano, evidenziando come l’ordinamento della comunità degli Stati venga equiparato a una “comunità giuridica primitiva” (p. 53-54), in quanto strutturalmente privo di organi appositamente costituiti per la produzione e l’attuazione centralizzata del diritto. In assenza di tale apparato, l’ordinamento internazionale si regge inevitabilmente sul principio del decentramento e dell’autotutela.
In tale contesto, diventa allora centrale l’inquadramento dogmatico della guerra: affinché infatti il diritto internazionale possa essere definito pienamente “diritto”, l’uso della forza armata assume una specifica significatività. La guerra “non può non essere considerata come lo strumento coercitivo introdotto dall’ordinamento giuridico internazionale al fine di farsi valere nei confronti di coloro che lo violano” (Kelsen 1920 – 1928, 132). La guerra diviene, dunque, un atto sussumibile nell’alternativa fra illecito o sanzione, in ossequio alla dottrina del bellum iustum. Con due, essenziali, precisazioni. La prima chiarisce che in un ordinamento primitivo (come quello internazionale e come quelli arcaici) il soggetto autorizzato ad applicare la sanzione non ha uno specifico dovere giuridico in tal senso (si veda, per l’inquadramento generale, già p. 31-32). La seconda è quella per cui “in base al principio dell’autotutela, è lo stesso soggetto leso (indebitamente) nei propri interessi che, rispondendo all’offesa patita, esercita le funzioni di organo della comunità” (p. 55).
Tuttavia, proprio la destrutturazione della sanzione centralizzata, come osservato da Ferrajoli (2016, 83-84), finisce per incrinare la natura puramente logica della Grundnorm kelseniana. Se l’accertamento dell’illecito è rimesso alla parte lesa, infatti, la validità normativa scivola inevitabilmente verso l’effettività materiale. Questa aporia evidenzia la tensione tra dover essere e realtà effettuale negli ordinamenti primitivi, dove il fondamento di validità rischia di risolversi in una mera finzione logica necessaria a giustificare l’unità formale del sistema (questione su cui l’Autore non manca di sviluppare interessanti precisazioni: Nitsch 2026, p. 132-133, nota 14).
Peraltro, la visione kelseniana della guerra come sanzione collide con il moderno impianto positivo del diritto internazionale, che ne formalizza un divieto sostanzialmente assoluto. Se per Kelsen la guerra è uno “strumento giuridico” (p. 54), oggi essa è (per meglio dire: sarebbe) sottratta alla disponibilità dei singoli Stati. Sebbene tale impianto limiti il potere sovrano, è necessario rilevare come “il monopolio dell’uso legittimo della forza, formalmente istituito in capo alla comunità internazionale, risulta nella sostanza completamente decentrato, essendo di fatto rimesso, al singolo Stato leso nei propri diritti, tanto l’accertamento della fattispecie antigiuridica, quanto la conseguente esecuzione della sanzione” (p. 67). Con la conseguenza che l’estremo vigore che qui assume il principio dell’autotutela colloca l’ordinamento internazionale sul limite estremo della giuridicità: quel “grado zero”, appunto, che l’Autore usa come banco di prova dei concetti esaminati.
L’archetipo della vendetta e l’ordine normativo pre-statale
La ricerca dei confini del “grado zero” conduce l’indagine verso l’analisi antropologica delle formazioni sociali arcaiche, colte come l’orizzonte in cui il diritto manifesta la sua forma più elementare e scarna. Kelsen pone al centro del diritto primitivo il principio di retribuzione sociale e la vendetta di sangue, definite come “l’archetipo delle regole giuridiche” (p. 79). In tale contesto, l’omicidio non è considerato esclusivamente come danno individuale recato alla vittima, ma è percepito come una vera e propria lesione dell’ordine sociale. La purezza della teoria kelseniana è qui messa alla prova dalla complessa commistione tra norme prettamente giuridiche e persistenti credenze religiose. Storicamente, il passaggio critico fra i due paradigmi sociali si pone nel punto in cui la reazione intra-gruppo contro l’omicida viene demandata a una sanzione trascendente (come la vendetta diretta azionata dall’anima del defunto) mentre la sanzione sociale si esplica in via primaria nel conflitto inter-tribale. Per Kelsen, l’individuo che esercita materialmente la vendetta in base alle circostanze stabilite dall’ordinamento non agisce a sua volta come un assassino, ma assume le vesti formali di “un organo della comunità” (p. 83). Se agisse al di fuori di tale precisa autorizzazione, commetterebbe a sua volta un atto illecito. Tale categorizzazione formale e astratta, che sussume un atto di estrema violenza fisica sotto il rassicurante schema dogmatico della “sanzione”, denota lo sforzo estremo del normativismo kelseniano di inquadrare la forza bruta in un rigido contesto di imputazione formale. E questo archetipo consente a Kelsen di rintracciare i fondamenti dell’ordinamento coercitivo (e dunque del fenomeno giuridico) persino nella totale assenza di apparati istituzionali.
Normativismo vs decisionismo
L’indagine sulla strutturale fragilità degli ordinamenti privi di apparato coercitivo centralizzato offre un implicito ma ineludibile terreno di confronto con il pensiero di Carl Schmitt, la cui antitesi rispetto a Kelsen segna il dibattito giuspubblicistico dell’intero Novecento.
Se per Kelsen l’ordinamento giuridico moderno si dissolve interamente nell’apparato statuale, sicché il diritto si esaurisce in un sistema di norme valide perché fondate sulla logica procedurale, per Schmitt l’ordine giuridico riposa su una primigenia decisione politica sostanzialmente pre-giuridica. Kelsen tenta di depurare il diritto da ogni elemento fattuale. Al contrario, Schmitt evidenzia che non esiste nessuna norma che sia applicabile al caos pre-giuridico e afferma che, a monte, sta l’esigenza di stabilire l’ordine: solo dopo ha senso parlare di ordinamento giuridico. Quando – come appunto negli ordinamenti primitivi – l’accertamento dell’illecito è rimesso discrezionalmente alla parte lesa ed è assente “un’istanza che determini oggettivamente la violazione giuridica” (p. 55) non può parlarsi, con Kelsen, di mera carenza pratico-politica che non inficia la giuridicità del fenomeno ma si deve prendere atto che ciò costituisce invece, con Schmitt, il sintomo inequivocabile del fallimento del normativismo. Il Zentralgebiet di Carl Schmitt è allora l’antitesi della procedura kelseniana: laddove Kelsen tenta di sussumere la forza sotto il “dover essere” (p. 30), Schmitt individua nella decisione sovrana l’origine stessa (pre-giuridica) dell’ordine. Il sovrano schmittiano, identificato in colui che decide sullo stato d’eccezione, diviene dunque la precondizione (teologica) indispensabile per instaurare quella normalità che Kelsen riduce a struttura logica.
I limiti epistemologici della teoria pura
Nelle pagine conclusive del saggio, Nitsch formula un ponderato bilancio sulle reali capacità conoscitive offerte dalla Reine Rechtslehre. L’analisi degli ordinamenti primitivi non si limita a un suggestivo esercizio di erudizione antropologica, ma costituisce “l’estremo banco di prova” (p. 86) a cui sottoporre l’intera dogmatica kelseniana. L’intenzione di edificare una teoria generale del diritto, in grado di sussumere e ricomprendere ogni manifestazione di coercizione in termini rigidamente procedurali, mostra inequivocabili segni di fatica strutturale. Ciò tuttavia non inficia l’indiscussa validità della complessa macchina teorica costruita dal giurista praghese. Kelsen, nel suo ferreo rigore monista, cerca di assorbire l’intera fenomenologia del potere – e in ultima analisi, dunque, della violenza ad esso intrinsecamente correlata – all’interno di un sistema logico autoreferenziale e rigorosamente neutrale rispetto ai valori. In tale tentativo, però, finisce con il porre in secondo piano il sostrato materiale e politico ineliminabile che da sempre conferisce effettività e vigore alla norma. La depurazione programmatica del diritto dalle impurità della sociologia e della realtà effettuale rischia fatalmente di produrre una scienza giuridica solipsistica, cieca di fronte alla magmatica dinamica del potere e della storia.
Il ‘grado zero’ del diritto esplorato da Kelsen evidenzia come la purezza procedurale fatichi a imbrigliare il conflitto concreto e la violenza che ne costituisce il correlato necessario. Il ‘rumore di ingranaggi’ (p. 17) segnala, in ultima analisi, la difficoltà del normativismo di assorbire questa violenza originaria: quella stessa violenza che, in termini di teologia politica, costituisce il presupposto ineliminabile di ogni ordinamento giuridico e della stessa esistenza dello Stato.
La monografia recensita
– Nitsch, Carlo. 2026. Il grado zero del diritto. Saggio su Hans Kelsen. Milano: La Nave di Teseo.
Riferimenti bibliografici
– Bobbio, Norberto. 1977. Verso una teoria funzionalistica del diritto, in Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Comunità
– Ferrajoli, Luigi. 2016. La logica del diritto. Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen. Roma-Bari: Laterza
– Kelsen, Hans. 1920, 1928. Das problem der Souveränität und die Theorie des Vökerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre. Tübingen: Mohr Siebeck (trad. it. di Carrino, A. 1989. Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina pura del diritto. Milano: Giuffré)
– Kelsen, Hans. 1934. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Leipzig-Wien (trad. it. di Treves, R. 1952, 2000. La dottrina pura del diritto. Torino: Einaudi; dal 1967 con il titolo Lineamenti di dottrina pura del diritto)
– Kelsen, Hans. 1960. Reine Rechtslehre, 2. vollständig neu bearbeitete und erweiterte Auflage. Wien: Deuticke (trad. it. di Losano, M.G. 1966,1990, 2021. La dottrina pura del diritto. Torino: Einaudi
– Schmitt, Carl. 1972. Teologia politica. Quattro capitoli sulla dottrina della sovranità, in Le categorie del «politico». Bologna: Il Mulino
