La decadenza della legge

La modernità giuridica si è fondata sull’idea di fattispecie come strumento di previsione di eventi futuri incerti dai quali vien fatta scaturire una conseguenza giuridica. Al momento del suo massimo splendore la fattispecie consentiva di regolare more geometrico i rapporti tra gli uomini, arginando l’imprevedibilità del continuo divenire in cui è immersa l’esperienza umana.

Il tema viene trattato in un articolo del prof. Natalino Irti, dal titolo La crisi della fattispecie (Irti 2014 [1], 36 e ss). A dire di Irti «proprio la tipizzazione semplificatrice permette alla norma di non consumarsi in un singolo giudizio applicativo, ma di prendere in sé un numero indefinito di eventi, riconducendoli, di volta in volta, entro date fattispecie e provvedendoli di precisa nomina iuris. La norma “ha pensato” la realtà in anticipo; il giudice torna a “pensarla”, giovandosi di quel predire originario e misurandolo sul fatto accaduto. Ambedue si collocano nella continuità di un processo di pensiero» (Irti 2014 [1], 39).

In tale universo concettuale, la legge è lo strumento attraverso il quale si definiscono le fattispecie: l’ordine è il meccanismo che estrapola dalla informe massa dei fatti e degli atti futuri alcuni di essi, cui attribuisce significato attraverso la previsione di conseguenze giuridiche, così innescando serie causali, a loro volta ordinate col medesimo criterio, che si dipanano nel futuro. La legge è uno strumento idoneo ad ordinare il futuro e quindi, in buona sostanza, a regolare il divenire ((Sul diritto positivo come forma della volontà di potenza dell’uomo, che «non riproduce né rispecchia dati della natura esterna, ma istituisce il proprio mondo» si veda ancora Irti 2014 [2], 167  nonché, e in precedenza, già Severino – Irti  2001). Si tratta di una strutturazione dell’universo giuridico in termini rigorosamente positivistici, in cui è forte l’eco del pensiero di Hans Kelsen. La chiave di volta del sistema è costituita dal momento di validità: la legge trova forza e fondamento nel meccanismo di formazione della legge, ossia nel complesso delle regole che soprintendono alla sua formazione, il che conferisce all’esperienza giuridica la forza di una razionalità apparentemente del tutto neutrale. Continue Reading

Platone e il fondamento non fondamentalista della religione

Scopo dichiarato di Platone è quello di persuadere dell’esistenza degli dèi, della loro provvidenza sulle cose umane e della loro incorruttibilità. Da ciò deriva il fondamento morale su cui poggiano le leggi della città. Per questa ragione il legislatore dovrebbe ricorrere non alla minaccia di pene severe, ma alla persuasione dei cittadini dell’esistenza di una giustizia divina. Mostrare che essa ordina, regola e compensa tutte le cose del mondo è compito necessario alla salda fondazione della morale della città e dei suoi cittadini.

L’esistenza degli dèi
Nel 1477 Marsilio Ficino, noto autore della Theologia platonica, pubblica la traduzione latina delle opere complete di Platone. L’Opera omnia contiene per la prima volta, dopo lungo oblio, anche i dodici libri dei Nomoi del filosofo greco. Se è vero, come sostiene lo storico inglese Ernest Barker, che «la fine delle Leggi coincide con l’inizio del Medioevo», è anche vero che la loro riscoperta potrebbe segnare l’inizio del Rinascimento, per lo meno nella storia della filosofia. Al contrario della decantata Repubblica platonica, nelle Leggi di Platone si trova una teoria politica meno utopica e più realistica. Nel decimo libro dei Nomoi, in particolare, c’è la formulazione e la difesa della sua teologia. E la teologia di Platone si riassume in tre tesi: esistenza degli dèi, loro provvidenza e incorruttibilità.

Il dialogo platonico ha inizio con la richiesta di un proemio da premettere alle più severe leggi contro l’empietà, un proemio col quale si tenti di insegnare e persuadere con argomentazioni adeguate dell’esistenza degli dèi. L’Ateniese chiarisce subito che non si tratterà di discorsi mitologici sulla nascita degli dèi, inutili e non veritieri; si tratterà invece di una argomentazione realmente persuasiva. Bersaglio polemico dell’Ateniese sono i nuovi sapienti e coloro che si lasciano ingannare da costoro: «quando tu ed io portiamo prove sull’esistenza degli dèi e aggiungiamo queste stesse cose, e cioè il sole, la luna, gli astri, e la terra, come fossero dèi e cose divine, allora quelli che si sono lasciati ingannare da questi sapienti affermano che queste cose non sono altro che terra e pietre, incapaci di curarsi delle questioni umane, e queste loro opinioni sono rivestite ben bene di belle parole così da essere persuasive». Una legge contro l’empietà deve allora essere più persuasiva delle teorie dei moderni sapienti, vale a dire, delle teorie di quelli che al tempo di Platone eran sofisti, fisici e atomisti. L’Ateniese espone nel dettaglio la dottrina dei suoi potenziali avversari: «essi dicono che il fuoco, l’acqua, la terra e l’aria sono tutti dovuti alla natura e al caso, mentre nessuno di questi elementi è prodotto dall’arte, e che i corpi che vengono dopo di questi, quelli della terra, del sole, della luna e degli astri, si sono assolutamente generati da questi elementi inanimati […] tutto ciò dicono non sia opera di una mente ordinatrice, né di un qualche dio o di una qualche arte, ma della natura e del caso. […] E dicono che anche la politica partecipa in piccola parte della natura, mentre è connessa in larga misura con l’arte; e così tutto il complesso della legislazione non ha attinenza con la natura, ma con l’arte, e quindi le sue fondamenta non si basano sulla verità. […] Dicono che gli dèi sono opera dell’arte, e non esistono per natura, ma grazie a certe leggi, e questi dèi sono diversi a seconda della diversità del luogo. […] La giustizia non è affatto opera della natura […] Le singole regole sono frutto dell’arte e delle leggi. […] Affermano che la giustizia riesce ad avere la meglio con la violenza».

In poche righe Platone sembra aver condensato le più radicali tesi non solo di atei, materialisti e sofisti, ma anche di epicurei, atomisti e fisici antichi senza mai nominarli o indicarne la reale paternità. A queste tesi l’Ateniese non intende opporre una confutazione o una dimostrazione di non verità; a queste tesi, sostiene l’Ateniese, si deve rispondere o con la minaccia di provvedimenti penali o meglio con il tentativo più saggio di persuadere con adeguate argomentazioni, inducendo a cambiare idea. E l’esortazione non deve avvenire tramite miti, ma tramite un discorso convincente, perché, osserva il nostro Ateniese «non vi è nessuno il quale dopo aver accolto questa opinione sugli dèi secondo la quale essi non esistono, giunga sino alla vecchiaia mantenendosi fedele a questo pensiero; non molti invece, e solo alcuni, si sono mantenuti fedeli agli altri due atteggiamenti nei confronti degli dèi, quello cioè, secondo il quale gli dèi esistono, ma non si curano affatto delle faccende umane, e quello che segue a questo, per cui gli dèi si prendono certamente cura, ma bisogna placarli con sacrifici».

Ora, l’Ateniese individua la «fonte» della opinione degli empi che consiste nel sostenere che «fuoco, acqua, terra e aria siano gli elementi primi di tutte le cose, e li chiama con il termine di natura, sostenendo che l’anima è venuta dopo questi elementi». Se al fondo della dottrina che nega l’esistenza degli dèi c’è la convinzione che l’anima derivi dagli elementi primi, sarà compito di chi vuol provare l’esistenza degli dèi mostrare agli atei che l’anima «esiste sin dai primi tempi, essendo nata prima di tutti i corpi, e più di ogni altra cosa presiede ad ogni loro mutamento e ad ogni loro trasformazione». Per dimostrare ciò si deve insomma argomentare adeguatamente che «l’anima è anteriore al corpo». A questo punto l’Ateniese propone di fare un discorso senza essere interrotto dalle domande dei presenti e in breve elenca otto tipologie di movimento, aggiungendone altre due alla fine del discorso: «il primo movimento sia quello che fa muovere altro, ma non può far muovere se stesso, il secondo movimento sia quello che fa muovere se stesso ed altro», ovvero sia il principio di ogni movimento.

Se, poi, l’anima si può definire proprio come «movimento in grado di muovere se stesso», allora è «sufficientemente dimostrato che l’anima si identifica con la genesi prima e il movimento delle cose che sono, che sono state e che saranno» e pertanto anche che «l’anima è anteriore a tutte le cose». L’anima si è quindi generata prima del corpo, l’anima guida il corpo e il corpo obbedisce all’anima. Se l’anima è la causa di tutte le cose, allora abita e amministra tutto ciò che si muove, cielo compreso. Se, inoltre, il moto del cielo è ordinato, ciò vuol dire che l’anima che lo guida si prende cura di esso. Ricorrendo all’immagine del movimento circolare per descrivere il moto proprio dell’intelletto, si può allora dire che il movimento circolare del cielo è necessariamente guidato dall’anima migliore. Di conseguenza l’Ateniese può dire d’aver dimostrato che l’anima che muove gli astri in modo ordinato è la divinità stessa e che pertanto sia che essa risieda nei corpi che si muovono, sia che agisca in altro modo, se ne deve concludere che tutto ciò che si muove e «tutte le realtà sono colme di dèi».

La provvidenza degli dèi
La ragione per la quale gli uomini credono che gli dèi, seppur esistano, non si occupino delle faccende umane risiede nel fatto che «le sorti di uomini malvagi e ingiusti» sono fortunate e fonte di felicità, privata e pubblica; mentre al contrario la sorte dei giusti non è sempre fonte di onori e felicità. «Per non accusare gli dèi di essere responsabili di questi fatti» dice l’Ateniese «essendo in balia di uno stolto ragionamento, e non potendo disapprovare gli dèi, sei giunto a provare questo attuale stato d’animo, sicché ritieni che essi esistano, ma pensi che disprezzino e non si curino degli affari umani». L’Ateniese allora intende provare a costoro che gli dèi, essendo buoni, si prendano cura di ogni cosa. Anzitutto, agli dèi onniscienti nulla rimane celato: nulla sfugge alla loro vista e nulla alla loro cura. Gli dèi poi sono onnipotenti e, in quanto tali, si possono occupare sia delle cose grandi che dei dettagli. Ma allora si chiede l’Ateniese, che gli dèi trascurino forse alcuni particolari perché li ritengono poco importanti rispetto al tutto? Nemmeno questa supposizione può essere ammessa, se gli dèi sono buoni.

In realtà, come un buon medico, un buon nocchiero, un buon stratega, un buon economo o un buon politico, un buon dio si occuperà tanto delle cose più importanti quanto di quelle più insignificanti, dal momento che lo scopo è quello del benessere del tutto oggetto della arte di ognuno di costoro e nulla, neppure i dettagli più marginali, debbono essere trascurati perché si ottenga il risultato sperato. Si deve allora persuadere colui che non crede nella provvidenza degli dèi del fatto che tutto ciò che accade sia in realtà in funzione del bene non del singolo ma del tutto. Infatti, «chi si occupa del tutto in vista della salvezza e della virtù dell’insieme ha ordinato tutte le cose in modo che ogni più piccola parte di esse, nei limiti del possibile, subisca e operi ciò che le spetta». E allora, insiste l’Ateniese, «anche tu, o misero, sei una piccola frazione di queste parti che mira continuamente e tende al tutto, […] e ti sfugge il fatto che ogni genesi avviene in funzione di quello, ché nella vita del tutto vi sia una essenza di felicità, e quel tutto non si è generato per te, ma tu in funzione di quello».

Esser turbati dal dilagare dell’ingiustizia nelle vicende umane è dovuto alla mancata conoscenza della virtù del tutto: ciò che appare ingiusto al singolo è in realtà l’ottimo per il tutto, per l’insieme. «Ogni medico, infatti, ed ogni esperto artigiano realizza ogni sua opera in funzione del tutto, e tendendo al miglior bene comune, realizza la parte in funzione del tutto, e non il tutto in funzione della parte: tu sei turbato perché ignori che ciò che ti accade ed è ottimo per il tutto lo è anche per te, in virtù di quella proprietà che deriva dalla comune origine». Ciò accade allo stesso modo alle anime, le quali sono determinate a essere in un modo o nell’altro secondo «l’ordine e la legge del destino». E con l’affermazione della giustizia ultraterrena si conclude il discorso sulla provvidenza degli dèi: «a questa giustizia divina né tu, né nessun altro sventurato può vantarsi di sfuggirvi […] Non sarai mai trascurato da essa […] ma pagherai la pena che essi ritengono conveniente, sia che tu rimanga qui, o anche scenda nell’Ade, o, ancora, sia trasportato nel luogo più selvaggio di tutti questi».

L’incorruttibilità degli dèi
Dopo aver mostrato che gli dèi esistono e che si occupano delle faccende umane, non resta che persuadere gli empi che gli dèi non si lasciano corrompere dai sacrifici e dai doni degli ingiusti. Platone dimostra l’incorruttibilità degli dèi per mezzo della analogia tra dèi e custodi umani: che siano comandanti, piloti, medici, contadini o pastori di greggi, nessuna di queste figure si lascia corrompere a scapito di ciò di cui si prende normalmente cura. Non accadrà mai infatti che gli dèi siano indulgenti verso coloro che fanno del male e compiano ingiustizia per avere una parte del bottino dell’ingiusto. Dice a proposito l’Ateniese: «sarebbe come se i lupi dessero una piccola parte della preda ai cani, e i cani, placati dai doni, lasciassero venire i lupi a depredare le greggi». Gli dèi sono dei buoni custodi e per questa ragione saranno tanto meno corruttibili di un qualsiasi custode che si cura di qualcosa. Anche la terza tesi sostenuta dagli empi si è rivelata, stando al ragionamento condotto dall’Ateniese, non convincente. Non resta allora altro che chiudere il proemio alla legge ed enunciarne le punizioni.

Ora, dice l’Ateniese, l’empietà contro gli dèi può avere una delle tre cause di cui si è detto e ogni empio può sostenere una delle tre tesi sopra negate e può farlo con le parole soltanto o anche coi fatti. Per questa ragione l’Ateniese ritiene si debbano punire diversamente i sei generi di empietà verso gli dèi: quelli causati dalla credenza nella non esistenza degli dèi sostenuta a parole o anche nell’agire; quelli causati dalla non credenza nella provvidenza divina, nel pensiero e nell’azione; quelli, infine, causati dal ritenere gli dèi corruttibili dai doni degli ingiusti, tesi sostenuta nelle parole o nei fatti. Per ognuno di questo genere sarà dunque comminata una pena e una punizione differente per gravità. Si noti, in conclusione, che nel decimo libro delle Leggi Platone ha rivelato le tesi fondanti della sua teologia, in aperto contrasto con le tesi di democritei, epicurei e sofisti del suo tempo. Si osservi anche però che la teologia platonica non poggia se non su argomentazioni retoriche e su prove per analogia. Come a dire che le tesi degli avversari non siano confutabili se non con discorsi meramente persuasivi.

I dodici libri delle Leggi di Platone restarono a lungo nell’oblio dell’epoca medievale, finché non vengono riscoperti intorno alla metà del Quattrocento e finalmente nel 1477 ritradotti in latino dal dottissimo Marsilio Ficino, il quale, non a caso, titolerà la sua opera più importante e a lungo rimaneggiata Theologia platonica de animorum immortalitate. Non a caso, si diceva, perché proprio nei Nomoi platonici e in particolare nel decimo libro delle Leggi di Platone, c’è il nocciolo della teologia (nel senso del nucleo delle tesi che compongono ciò che si deve credere, e non per via di dimostrazione ma per persuasione); ciò che si deve credere perché non si cada nell’empietà, in cui cadono i più dotti nel ritenere che gli dèi non esistano, non si occupino dell’uomo e siano corruttibili.

Riferimenti
Le citazioni degli scritti di Platone sono tratte dalla edizione a cura di Enrico V. Maltese, con un saggio di Francesco Adorno: Platone, Tutte le opere, Grandi tascabili economici Newton, Roma 2005.
Ernest Barker, Greek Political Theory Plato and His Predecessors, Methuen, London 1925, p. 352

Heidegger e Lacan: ascolto del linguaggio, ascolto dell’essere

If we want to reflect philosophically on Language it is necessary to differentiate the concept of language as communication and the concept of language as a philosophical problem in itself: human beings do not speak, but are spoken by Language, and we can only listen to Language by listening to its silence. This second point of view on language entails many consequences, like psychoanalytic theorizations which considers human beings as a speaking beings. This condition of instinctual lacking in human beings (theirs condition of dependence on the Other) makes language a way to have social recognition, which realizes itself upon founding the institutions. The Law formalizes the social relations as symbolic recognizing. In the “communication society” the role of Language (also as Law) in the human beings’ life is reduced more and more as a function of administrative and commercial transactions, entailing a degradation of social links.

La morte non è
Nel non poter comunicare
Ma nel non poter più essere compresi
(P.P. Pasolini, 1964, p. 113).

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La decadenza della legge

giuramento legge

Abstract
This article is an attempt to establish a relationship between the decline of the traditional idea of law and the rise of values in the legal systems of continental Europe.  In paragraph 1, the author affirms that the current legal system in continental Europe is based on a pyramidal conception of the law, according to the system designed by Hans Kelsen. This idea of law is marked by the dominance of the criterion of validity.  In paragraph 2 he analyzes the emptying of the function of the law due to the rise of values. In paragraph 3 he defines the current concept of law. In paragraph 4, he examines other legal systems, which were marked by the dominance of the criterion of effectiveness and legal certainty. In paragraph 5 he argues that the current decline of the idea of ​​law is a necessary consequence of a system that considers the law exclusively based on the criterion of validity. In paragraph 6 he claims that to restore the centrality of legal experience is probably necessary to leave the primacy of the criterion of validity.

La legge
In ambito giuridico, l’epoca moderna si è fondata sull’idea di fattispecie come strumento di previsione di eventi futuri incerti dai quali vien fatta scaturire una conseguenza giuridica. Al momento del suo massimo splendore la fattispecie consentiva di regolare more geometrico i rapporti tra gli uomini, arginando l’imprevedibilità del continuo divenire in cui è immersa l’esperienza umana.

Il tema viene trattato in un articolo del prof. Natalino Irti, apparso nell’ultimo numero della Rivista di diritto processuale, dal titolo La crisi della fattispecie (Irti 2014 [1], 36 e ss). A dire di Irti «proprio la tipizzazione semplificatrice permette alla norma di non consumarsi in un singolo giudizio applicativo, ma di prendere in sé un numero indefinito di eventi, riconducendoli, di volta in volta, entro date fattispecie e provvedendoli di precisa nomina iuris. La norma “ha pensato” la realtà in anticipo; il giudice torna a “pensarla”, giovandosi di quel predire originario e misurandolo sul fatto accaduto. Ambedue si collocano nella continuità di un processo di pensiero» (Irti 2014 [1], 39).
In tale universo concettuale, la legge è lo strumento attraverso il quale si definiscono le fattispecie: l’ordine è il meccanismo che estrapola dalla informe massa dei fatti e degli atti futuri alcuni di essi, cui attribuisce significato attraverso la previsione di conseguenze giuridiche, così innescando serie causali, a loro volta ordinate col medesimo criterio, che si dipanano nel futuro. La legge è uno strumento idoneo ad ordinare il futuro e quindi, in buona sostanza, a regolare il divenire ((Sul diritto positivo come forma della volontà di potenza dell’uomo, che «non riproduce né rispecchia dati della natura esterna, ma istituisce il proprio mondo» si veda ancora Irti 2014 [2], 167  nonché, e in precedenza, già Severino – Irti  2001). Si tratta di una strutturazione dell’universo giuridico in termini rigorosamente positivistici, in cui è forte l’eco del pensiero di Hans Kelsen. La chiave di volta del sistema è costituita dal momento di validità: la legge trova forza e fondamento nel meccanismo di formazione della legge, ossia nel complesso delle regole che soprintendono alla sua formazione, il che conferisce all’esperienza giuridica la forza di una razionalità apparentemente del tutto neutrale. Continue Reading

La libertà e la legge

Bruno Leoni, La libertà e la legge, Liberilibri, Macerata, 1995 (Freedom and the Law, William Wolker Fund, 1961), traduzione di Raimondo Cubeddu.

Premessa.
«La scienza politica (…) può anche essere considerata -sebbene al giorno d’oggi ciò avvenga sempre meno- come uno strumento per mettere il più possibile la gente in grado di agire come preferisce, invece di obbligarla a comportarsi nel modo ritenuto appropriato da certi burocrati» (3).
Oggi la libertà e la costrizione passano sempre di più attraverso la legislazione: sia nei paesi di civil law che in quelli di common law assistiamo all’invasione di migliaia di atti normativi e la legislazione sembra un rimedio rapido e razionale contro ogni tipo di male sociale. In realtà «il rimedio della legislazione può essere troppo veloce per essere efficace, troppo imprevedibilmente ampio per essere del tutto benefico, e connesso troppo direttamente con le opinioni e gli interessi contingenti di un manipolo di persone -i legislatori, chiunque essi siano- per essere un rimedio per tutti gli interessati» (7).
Nell’attività normativa contemporanea risulta violato il principio su cui si fonda la miglior definizione della libertà: “non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te” (17).
Ad una drastica riduzione dell’area della legislazione deve corrispondere un ritorno allo strumento classico di definizione del diritto (24) attraverso la formazione processuale delle regole del caso concreto: «collaborazione ampia, continua e per lo più spontanea fra giudici e giudicati allo scopo di scoprire qual è la volontà della gente in una serie di esempi definiti» (25). «Sotto questi aspetti un ordinamento giuridico fondato sulla legislazione centralizzata ricorda un’economia centralizzata in cui tutte le decisioni rilevanti sono prese da un manipolo di direttori, la cui conoscenza dell’intera situazione è fatalmente limitata e il cui eventuale rispetto per i desideri delle persone è soggetto a tale limitazione» (26).
Ciò implica il venir meno della sacralizzazione del valore della rappresentanza: «La mitologia del nostro tempo non è religiosa, ma politica; e i miti principali sembrano essere, da un parte, la “rappresentanza” del popolo, e dall’altra la pretesa carismatica dei leader politici di possedere la verità e di agire di conseguenza» (26).

I. Quale libertà?
Esposizione della complessità dell’insieme di significati sottesi dal termine “libertà” e degli slittamenti semantici cui il termine è continuamente sottoposto.
La parola libertà corrisponde a numerosi (e spesso contraddittori) significati.
Specie per le parole che si riferiscono a concetti immateriali la difficoltà di traduzione è somma, per l’insieme di significati associabile alla parola, il che rende praticamente impossibile tradurre un testo giuridico in ambiti ordinamentali diversi (35). La difficoltà è aggravata dal malcostume di alcuni “pensatori” che attribuiscono significati bizzarri a parole prese dal linguaggio ordinario (40).
Leoni nota che in Italia la parola “libertà” come principio politico significa qualcosa di diverso rispetto al mondo anglosassone, dove il concetto è strettamente connesso con l’istituto dell’ habeas corpus e con i primi dieci emendamenti della costituzione americana. Cittadini e funzionari italiani non “sentono” il concetto di libertà nei termini sentiti da cittadini e funzionari anglosassoni.
La valorizzazione del concetto di libertà in prospettiva processuale è ribadita da Leoni in tali termini: «Qualche volta si dice che in Italia i giudici non sono abbastanza numerosi e che forse l’organizzazione processuale non è efficiente come potrebbe essere, ma evidentemente l’opinione pubblica non è abbastanza attenta e sollecita nel denunciare questi difetti del sistema giudiziario: essi non appaiono così chiaramente incompatibili con il principio della libertà politica come lo sarebbero per l’opinione pubblica dell’Inghilterra o degli Stati Uniti» (43).
Nel corso del XX secolo il termine “libertà” ha subito radicali mutamenti semantici, fino ad arrivare -come chiarito da Mises- alla descrizione della condizione di individui in un sistema nel quale non hanno nessun diritto all’infuori di quello di obbedire agli ordini (48).

II. Libertà e costrizione (50).
Nella definizione delle parole si usa distinguere fra definizioni stipulative e definizioni lessicali.
La definizione stipulativa è quella nella quale i soggetti coinvolti si accordano preventivamente ed arbitrariamente sul significato da dare alla parola (51). Tuttavia, la “libertà” appare un oggetto di esperienza psicologica (52) mentre «una stipulazione è possibile e anche utile nella misura in cui c’è un fattore comune che determina la riuscita della comunicazione [come un’esperienza sensoriale in fisica, un’intuizione in matematica] ma non soggetto in se stesso a stipulazione. Ogni volta che una stipulazione sembra basata su un’altra stipulazione, il problema di troare un fattore comune che permetta alla stipulazione di funzionare è soltanto rimandato» (53). Così posto il problema, è evidente che una definizione stipulativa del concetto di libertà è inutile.
Una definizione efficace di “libertà” deve essere lessicale: per tal via, il concetto si evidenzia come usato nel linguaggio ordinario per indicare tipi particolari di esperienze psicologiche, variabili a secondo del tempo e del luogo (54) ma sempre sostanzialmente con connotazioni positive (55). «Essere ‘liberi’ da qualcosa significa ‘essere senza qualcosa che non è buona per noi’, mentre essere privi di qualcosa significa mancare di qualcosa di buono. (…). Dunque, nel linguaggio usuale ‘libertà’ e ‘costrizione’ sono termini antitetici» (55). «In altre parole, si è ‘liberi’ se si è in grado, in qualche modo, di costringere altri ad astenersi dal costringere noi sotto qualche aspetto» (56).
Leoni riporta la definizione di libertà data da Mises («la libertà è un termine usato per la descrizione delle condizioni sociali degli individui membri di una società di mercato in cui il potere dell’indispensabile vincolo egemonico, lo Stato, è imbrigliato per paura che l’operare del mercato sia messo in pericolo») segnalando però che tale definizione lascia in ombra un aspetto fondamentale e cioè «che ogni atto economico, di regola, è anche un atto giuridico le cui conseguenze possono essere fatte rispettare dalle autorità se, ad esempio, le parti non si comportano come ci si aspettava in base al loro accordo» (57). Tale collegamento tende a rimanere nell’alveo dell’implicito perché «un mercato libero sembra qualcosa di più ‘naturale’ del governo o almeno indipendente dal governo, se non addirittura qualcosa che bisogna mantenere ‘contro’ il governo. In realtà, un mercato non è più ‘naturale’ del governo stesso ed entrambi non sono più naturali, per esempio, dei ponti» (58).
Nel XX secolo il concetto di libertà, come sopra definito (assenza di costrizione) ha subito un pericoloso slittamento semantico, da ‘libertà dalla costrizione da parte di altri uomini’ a ‘libertà dal bisogno’ (59). In conseguenza di ciò, «alcuni pensatori hanno erroneamente creduto che, ogni qualvolta qualcuno manca di qualcosa di cui ha bisogno o che semplicemente desidera, ne è stato ingiustamente ‘privato’ da parte di chi possiede queste cose» (60). Ampia digressione storica sul punto. In realtà, i due piani semantici vanno tenuti attentamente distinti e solo il primo costituisce il nucleo del concetto di libertà, tradizionalmente inteso: «non si ‘costringe’ qualcuno semplicemente astenendosi dal fare a suo favore qualcosa che non è stato pattuito» (63).
Leoni analizza le conseguenze di tale confusione: teorie socialiste e provvedimenti normativi che, d’imperio, vogliono ostacolare tale ‘costrizione’: il solito sistema di costruire risposte normative a ostacoli immaginari (66).

III. Libertà e rule of law (67).
Il concetto di rule of law non è facilmente definibile in ambito giuridico continentale (67). Inoltre esso è stato oggetto di un (consapevole o meno) slittamento semantico analogo a quello subito dalla parola ‘libertà’.
Gli studiosi europei continentali non sono stati capaci di capire il significato esatto della costituzione inglese, così come eminenti studiosi inglesi hanno subito gravi rovesci nella comprensione delle costituzioni continentali (68).
Ancor più grave è stato l’errore di ritenere che il Rechtsstaat tedesco, l’Etat de droit francese e lo Stato di diritto italiano siano qualcosa di molto simile alla rule of law inglese (69).
Secondo Dicey il concetto fondamentale della rule of law era fondato sulla supremacy of law, principio a sua volta corrispondente ad altri tre concetti, che innervano dunque la sostanza della rule of law (70-71):
1) assenza di potere arbitrario da parte del governo nel punire i cittadini o nel compiere azioni contro la vita e la proprietà;
2) soggezione di ciascuno, di qualunque rango o condizione, alla legge ordinaria del regno e alla giurisdizione ordinaria dei tribunali ordinari;
3) predominio dello spirito legale nelle istituzioni inglese per il quale i principi generali della costituzione inglese sono il risultato di decisioni giudiziarie e non di principi generali astratti.

Secondo Hayek, la prevalenza o meno della rule of law dipende da (71):
1) generalità;
2) uguaglianza;
3) certezza del diritto;
4) la discrezionalità amministrativa deve sempre essere soggetta al controllo di corti indipendenti.

1. Generalità. L’idea di generalità di Hayek può essere ricompresa nella regola tre di Dicey (assenza di potere arbitrario del sovrano).
2. Uguaglianza. Il requisito di uguaglianza di Hayek coincide sostanzialmente col connotato due di Dicey.
Va osservato che entrambi sostengono che tribunali indipendenti sono essenziali per concedere ai cittadini uguaglianza di fronte alla legge. Secondo Dicey, però, l’esistenza di diversi ordini giudiziari, ad esempio uno per le dispute dei privati cittadini ed uno per le controversie fra stato e cittadini, mina alla base il principio d’uguaglianza e rende insussistente la rule of law.

[Leoni insiste molto su questa osservazione, probabilmente in considerazione delle numerose giurisdizioni domestiche presenti nell’ordinamento italiano (giurisdizione ordinaria, giurisdizione amministrativa, giurisdizione tributaria): ndr].

Qui va osservato che la sfumatura salta agli occhi del giurista, mentre l’economista (Hayek) si limita a sostenere che il principio di uguaglianza è comunque rispettato laddove, pur in presenza di vari ordini giudiziari, questi siano veramente indipendenti dall’esecutivo (74).
Secondo Leoni (con Dicey), già la sussistenza di diversi metri di giudizio per ogni ordine giudiziario (ad esempio, con l’individuazione degli eminentia jura in favore dello stato nel giudizio amministrativo) viola il principio di uguaglianza: «va evitato qualsiasi tipo di ordinamento di corti amministrative, indipendenti o no dal governo, e sono accettabili solo i tribunali ordinari» (76). A contrario opinando, non si avrà più una ‘uguaglianza davanti alla legge’ ma una ‘uguaglianza davanti a ciascuno dei due ordinamenti giuridici stabiliti nello stesso paese’ (77).
3. legalità. Secondo Dicey, le regole che fondano la rule of law inglese provengono dalle statuizioni della giurisprudenza e non da atti del sovrano.
4. Certezza. Si tratta del requisito meno approfondito.
Hayek sostiene che per certezza del diritto ci si deve riferire a leggi scritte. Si tratta del tradizionale concetto aristotelico (83), il quale però dichiarava la superiorità della legislazione scritta in opposizione alla prepotenza dei singoli e alla decretazione dei tiranni.
Ma quello fondato sulla legislazione non è il solo significato dell’espressione “certezza del diritto”: «c’è un altro significato che si accorda di più con l’idea di rule of law, com’era concepito dal popolo inglese e americano, almeno ai tempi in cui la rule of law era un ideale senza dubbio connesso con la libertà individuale compresa come libertà dall’interferenza di chiunque, incluse le autorità» (86).

IV. Libertà e certezza del diritto (87).
Come si è detto, la concezione greca della certezza del diritto era quella di un diritto scritto (87). Essa si fondava sulla necessità principale di evitare prepotenze e tirannidi. Ma il diritto scritto decretato non assicura certezza, perché può essere legalmente cambiato in ogni momento, il che impedisce di fare previsioni sulle proprie azioni future, non conoscendo in principio quale normativa allora sarà in vigore (91). Proprio per questo i greci avevano sviluppato complessi sistemi per evitare modificazioni precipitose delle norme. In questa prospettiva, tutti gli ordinamenti fondati sulla legislazione decretata dovrebbero essere considerati ordinamenti a breve termine (perché nulla esclude che domani la legge venga cambiata) (91).
La dominanza della percezione del presente impedisce di vedere nella giusta prospettiva il problema della certezza del diritto, sminuendone l’importanza (92). Ma in altre epoche storiche, la sensibilità per la certezza del diritto sul lungo periodo era ben maggiore:

  • «I Romani accettavano e applicavano un concetto di certezza del diritto il cui senso era che il diritto non doveva mai essere soggetto a cambiamenti improvvisi e imprevedibili. In più, il diritto non doveva mai essere subordinato alla volontà o al potere arbitrario di qualsiasi assemblea legislativa e di qualsiasi persona, compresi i senatori e gli altri magistrati importanti dello stato» (95);

  • «Secondo il principio inglese della rule of law, che è strettamente intrecciato con tutta la storia della common law, le norme non erano propriamente il risultato dell’esercizio della volontà arbitraria di uomini particolari. Esse sono oggetto di una indagine spassionata da parte delle corti di giustizia, proprio come le norme romane erano oggetto di una ricerca spassionata da parte dei giuristi romani cui le parti sottomettevano le loro cause» (97). Leoni riporta il passo in cui Catone il Censore individua la superiorità del sistema romano proprio in ragione di tale modalità di intendere la certezza del diritto (100).

Se così deve essere inteso il requisito della certezza del diritto, cambia radicalmente la definizione di libertà (di cui la certezza del diritto è pre-requisito). Leoni osserva come gli economisti non afferrino che libertà economica (scelta sul mercato senza costrizioni) e libertà giuridica (assenza di costrizioni anche legislative e dunque emersione del diritto come processo dal basso) siano due facce della stessa medaglia: «Se ammettiamo che la libertà individuale negli affari, cioè il libero mercato, è uno dei caratteri essenziali della libertà politica concepita come assenza di costrizione esercitata da altri, autorità comprese, dobbiamo anche concludere che la legislazione in questioni di vita privata è fondamentalmente incompatibile con la libertà individuale» (102).
In effetti, conferire al concetto di certezza del diritto il primo significato in luogo del secondo snatura radicalmente il concetto di rule of law, per il quale la certezza del diritto consisteva sempre nel continuo fluire della produzione giurisprudenziale e non nella decretazione di un legislatore, per quanto ottimamente motivato (103).

V. Libertà e legislazione (108).
«La libertà individuale in tutti i paesi occidentali è stata gradualmente ridotta negli ultimi cent’anni non soltanto -o non principalmente- a causa di abusi e usurpazioni da parte di funzionari che agiscono contro la legge ma anche perché la legge -cioè la legge scritta- autorizza i funzionari a comportarsi in modi che la legge precedente avrebbe giudicato usurpazione di potere e abuso nei confronti della libertà individuale dei cittadini» (112).
Ne consegue che il vero attentato alla libertà risiede nel processo di legislazione, fondato sul mito della rappresentanza e della maggioranza: «se si considera che in una società democratica nessun processo legislativo ha luogo senza dipendere dal potere del numero, si deve concludere che probabilmente questo processo è in molti casi incompatibile con la libertà individuale» (114). «Il voto implica una forma di coercizione e la decisione politica si raggiunge con una procedura che implica coercizione. Il votante che perde fa inizialmente una scelta, ma alla fine deve accettarne una da lui precedentemente rifiutata: il suo processo decisionale è stato rovesciato» (122).

[La stessa incompatibilità fra legislazione/rappresentanza e libertà dovrebbe essere applicato alla decisione giudiziaria: la parte soccombente deve accettare una scelta da lui inizialmente rifiutata. Si può dire però che chi viene assoggettato all’esecuzione della sentenza ha prestato il suo consenso inizialmente e non vi è stato costretto da una coercizione della maggioranza: (ndr)] Incidentalmente, Leoni osserva che anche i sistemi di democrazia diretta non sfuggono a tale problematica, perché anche i membri dei corpi legislativi possono evitare coercizione e incertezza (124).

VI. Libertà e rappresentanza (126).
L’evoluzione del principio di rappresentanza viene trattata nell’ambito della dottrina politica inglese. Leoni fa notare che, all’inizio, il principio di rappresentanza non implicava necessariamente che la decisione del gruppo dei rappresentanti potesse essere adottata a maggioranza: una cosa è la rappresentanza, una cosa è la decisione a maggioranza.
«L’idea di un nesso fra rappresentanza e regola di maggioranza si fece strada nella sfera politica tramite i concili ecclesiastici che la trassero dal diritto delle persone giuridiche, sebbene anche nella Chiesa i canonisti ritenessero che le minoranze avevano certi diritti innegabili e che le questioni di fede non potessero essere decise con semplici maggioranze» (132).

[Si noti come dai canonisti nasca sia il principio che consente le decisioni a maggioranza nelle assemblee di rappresentanti, sia il principio dell’originario comunismo dei beni: d’altro canto, essi hanno costituito l’unica classe intellettuale pre-moderna, dunque hanno costituito le radici sulle quali -volente o nolente- si è poi mosso il pensiero moderno: (ndr)]

Molti autori hanno messo in luce la forzatura insita nel consentire la decisione a maggioranza nelle assemblee di rappresentanti: John Stuart Mill ha affermato che «L’elezione popolare, così praticata, invece di essere una garanzia contro il malgoverno, è solo una ruota addizionale del suo ingranaggio» (136). Secondo Leoni, dunque, «nessun sistema rappresentativo basato su elezioni può funzionare bene, ove le elezioni siano tenute allo scopo di raggiungere decisioni collettive tramite la regola di maggioranza o qualunque altra regola il cui effetto è coercire la parte perdente dell’elettorato. Perciò i sistemi ‘rappresentativi’ come di solito concepiti, in cui elezione e rappresentanza sono connesse, risultano incompatibili con la libertà individuale, nel senso di libertà di scegliere, autorizzare e istruire un rappresentante» (138-139).

[Posso osservare che la coercizione risiede sia nel modo con cui l’assemblea dei rappresentanti forma le sue decisioni, laddove ciò avvenga in forza del principio di maggioranza; sia, a monte, nel modo di selezione dei rappresentati, laddove ciò avvenga attraverso meccanismi elettorali che prevedano forme di coercizione di minoranze. Ciò dovrebbe spingere non certo a cercare un illusorio sistema elettorale a proporzionalità pura, idoneo a rispecchiare esattamente la composizione e l’orientamento dei rappresentati, ma a una riduzione drastica degli ambiti normativi delegati alla legiferazione dei rappresentanti, che si esprime come somma di varie coercizioni stratificate: (ndr)]

In buona sostanza, il sistema della rappresentanza e della decisione a maggioranza dissimula un sistema di selezione delle elites, in competizione per la leadership in un dato momento storico (140). Ovviamente, poi, la legislazione dettata dalla elite al governo costituisce il diritto di tutti (per il tempo che dura). Se non si evidenzia tale passaggio, si corre il rischio di ridurre ogni altra valutazione al punto di vista giuridico, considerando corretta ogni normativa perché adottata in ossequio alla procedura di formazione della legge. Qui Leoni richiama la grande capacità degli studiosi italiani di oltrepassare il punto di vista giuridico (chi comanda fa la legge) per conoscere la struttura dei rapporti di forza che ha condotto alla formazione di un determinato impianto legislativo (139) e conclude che «l’accettazione cieca del punto di vista giuridico contemporaneo condurrà alla distruzione globale della libertà individuale di scelta nella politica come nel mercato e nella vita privata, perché il punto di vista giuridico contemporaneo comporta una sempre maggiore sostituzione delle decisioni collettive alle scelte individuali e l’eliminazione progressiva degli aggiustamenti spontanei, non solo fra domanda e offerta, ma anche fra ogni tipo di comportamento, attraverso procedure rigide e coercitive come quella della regola di maggioranza»(144).
Molto concretamente, Leoni non dice che dovrebbe essere abolita tout court la democrazia rappresentativa ma che, preso atto che nel nostro tempo l’estensione dell’area in cui sono ritenute necessarie decisioni collettive è stata fortemente sovradimensionata, si dovrebbe ridurre il più possibile le decisioni collettive all’alveo strettamente essenziale [senza invertire l’onere della prova, aggiungo: in altre parole, l’ambito di normalità dovrebbe essere quello della libertà individuale di scelta. (ndr)] (145). Vedi il criterio di discrimine indicato a p. 154.
Questa grande rivoluzione passerebbe necessariamente per una costituzione:

  • che privilegi l’area della legge non scritta rispetto a quella della legge scritta;
  • che concepisca la certezza del diritto come certezza a lungo termine;

  • e che cauteli il potere giudiziario separandolo il più possibile dal potere esecutivo.

[E che dunque, concludo, riconosca la giurisprudenza come fonte principale di diritto: (ndr)]

VII. Libertà e volontà comune (149).
Leoni paragona gli attentati che i rappresentanti possono infliggere alla minoranza alla aggressione di un manipolo di rapinatori ai danni di un cittadino, con la differenza che la prima è consentita dalla legge (150).
In realtà, secondo Leoni «La ‘volontà comune’ ha un significato molto più convincente di quello adottato dai fautori delle decisioni collettive. E’ la volontà che emerge dalla collaborazione di tutte le persone interessate senza ricorso alle decisioni di gruppo e ai gruppi di decisione» (151).
Le decisioni collettive possono corrispondere ad una volontà comune (e quindi possono essere legittimamente adottate) «quando possiamo presumere che l’oggetto di quelle decisioni sarebbe approvato, in circostanze simili, da tutti i membri del gruppo, compresi i membri di minoranza che al momento ne sono vittime» (154).
In tutti gli altri casi, la volontà comune deve emergere dalla formazione del diritto in sede giudiziaria, secondo i canoni per secoli adottati nel diritto romano classico e nella common law inglese.
Lunga digressione per dimostrare storicamente che i periodi più fecondi della civiltà occidentale sono stati quelli in cui il diritto è sorto “dal basso”, attraverso l’anonima e secolare stratificazione di decisioni giurisprudenziali e che le opere di codificazione (Giustiniano, Napoleone) si sono limitate a cristallizzare quello che era il diritto pretorio al momento della codificazione.
Il problema nacque nel XIX secolo, quando «il fatto che nei codici e nelle costituzioni originari il potere legislativo si limitasse a compendiare un diritto che non aveva decretato fu gradualmente dimenticato o considerato di poco conto a paragone del fatto che sia i codici sia le costituzioni erano state emanate da corpi legislativi, i cui membri erano i ‘rappresentanti’ del popolo» (163). Si trattò di una vera e propria rivoluzione, che trovò in Kelsen il suo sistematizzatore (164).
Leoni annota che, in questo ambito, la civiltà moderna contrasta con l’approccio scientifico, dove nessuna costrizione può prevalere, a lungo termine, contro gli individui portatori dell’idea corretta (167). Ci si deve dunque liberare dall’idea platonica per cui la libertà coincide con l’ambito di operatività della legge scritta: tale conclusione è valida se se ne esplicita il presupposto, ossia che l’unica alternativa alla legge scritta è l’arbitrio di un tiranno. Ma questa alternativa non è l’unica né, forse, la più importante, il che depotenzia la fondatezza dell’affermazione (168).

VIII. Analisi di alcune difficoltà (172).

IX. Conclusione (194).
I capitoli VIII e IX riprendono quanto già affermato e rispondono ad alcune obiezioni che potrebbero essere sollevate, ma attengono allo specifico momento storico in cui il libro è stato concepito (quando il socialismo e il comunismo sembravano prevalere).

Nella sezione “letture” è stato appena pubblicato l’articolo su:

Bruno Leoni, La libertà e la legge, Liberilibri, Macerata, 1995 (Freedom and the Law, William Wolker Fund, 1961), traduzione di Raimondo Cubeddu.