Il lato oscuro dello storicismo

Il diritto naturale
La distinzione fra diritto naturale e diritto positivo è uno degli elementi fondativi della riflessione giuridica ed è legata a filo doppio alla costituzione del pensiero politico. Il concetto di diritto naturale nasce dalla constatazione che oltre alla cose certamente naturali (un albero, una montagna) e a quelle certamente artificiali (un abito, una spada) ve ne sono alcune, come il diritto, che possono indifferentemente essere classificate in una o nell’altra categoria. In tale ambito, il diritto consuetudinario, forma giuridica predominante in ogni esperienza antica, è inquadrato come fenomeno prettamente naturale, mentre le regole poste dal legislatore umano appartengono inequivocabilmente al mondo della produzione umana, dunque artificiale.
Il cristianesimo assume a sua volta come fondamentale la distinzione e, ponendo la natura come prodotto della potenza creatrice di Dio, conferisce al diritto naturale lo status di paradigma giuridico dell’azione umana, pur con diverse e sostanziali differenze, tutte in ogni caso regolate dalla ragione, strumento che Dio ha elargito all’uomo per consentirgli di esplorare le concrete declinazioni terrene del diritto naturale.
Con l’età moderna, l’indagine delle scienze naturali porta con sé una nuova prospettiva del diritto naturale, che viene parametrato alle regole di condotta deducibili dalle leggi naturali che regolano il funzionamento dell’intero universo-macchina.
«In conclusione, dopo il diritto naturale-consuetudinario, la cui origine si perde nella notte dei tempi, degli antichi; dopo il diritto naturale-divino degli scrittori medievali, nell’età moderna il diritto naturale-razionale rappresenta la nuova raffigurazione di un diritto non prodotto dall’uomo, e che, proprio per la pretesa di essere sottratto ai mutamenti della storia, pretende anch’esso di avere validità universale e quindi maggiore dignità del diritto positivo» (Bobbio 1994).
Durante l’era moderna l’intera esperienza giuridica viene via via restringendosi al concetto di norma-comando posta dall’autorità politica, il cui unico meccanismo di controllo risiede nella corretta osservanza della procedura adottata per l’emanazione della norma stessa. Il diritto naturale diventa una sorta di fossile storico, cui non è possibile pensare in forma laica, e viene predicato di irrilevanza, incongruenza e forse anche ingenuità dalle dominanti correnti storiciste e positiviste.
In pieno XX secolo Hans Kelsen erige il monumentale edificio della dottrina pura del diritto, che espunge totalmente dall’esperienza giuridica qualunque forma di diritto non coincidente con la norma positiva emessa a conclusione di un procedimento legislativo proceduralmente corretto. E ancora oggi, un fine giurista liquida la questione del diritto naturale come una specie di miraggio, compatendo «i giuristi ancora smarriti tra le nebbie del diritto naturale o tranquilli nella ingenua credenza del diritto come realtà oggettiva, indipendente dalla nostra volontà e dal nostro pensiero» (Irti 2020, 641).
Pure, in pieno XX secolo, contro il predominio della scuola storica e di quella positivista, giganteggia solitaria la figura di Leo Strauss, con il suo fondamentale “Diritto naturale e storia”, dato alle stampe nel 1953, tradotto in Italia, con insolita tempestività, dato il clima culturale dell’epoca, nel 1957, e più volte ristampato (1990, 2009).

Il diritto naturale e la scuola storica
Il metodo analitico di Strauss è chiaro frutto della più grande tradizione ebraica, che riprende voce dopo aver rischiato l’estinzione a causa dei frutti avvelenati dello storicismo nell’Europa della prima metà del XX secolo: le tesi storicistiche vengono affrontate con  gravitas talmudica, senza ossessioni ideologiche ma con una analisi serrata, testualmente finissima.
Secondo Strauss l’attacco contro il riconoscimento del diritto naturale in nome della storia dipende da ciò: non vi può essere diritto naturale se non vi sono principi di giustizia immutabili: ma  l’innegabile varietà storica delle nozioni di giustizia proverebbe l’inesistenza del diritto naturale e la natura convenzionale di ogni diritto.
Ma tale argomento non è pertinente. Il consenso generale non è difatti una condizione per l’esistenza del diritto naturale: se esso è razionale la sua scoperta presuppone che la ragione sia coltivata ed è dalla constatazione che le nozioni di giustizia sono così diverse che deriva anzi lo stimolo principale all’indagine sui connotati del diritto naturale.
La distinzione determinante per l’analisi del tema è, per Strauss, quella fra convenzionalismo e storicismo. Per il convenzionalismo la distinzione fra natura e convenzione è fondativa di ogni esperienza sociale umana e la natura ha rango superiore rispetto alla produzione umana: la natura detta la norma. Diritto e giustizia sono invece convenzionali, quindi frutto di decisioni arbitrarie e in definitiva contro natura. Da tale presupposto deriva che la convenzione può essere utile a trovare la pace ma non la verità, che sola risiede nella natura. Mentre il convenzionalismo è una delle forme della filosofia classica, visto che filosofare significa ricercare la verità e dunque indagare la natura, il convenzionalismo, orientato a perseguire la pace fra gli uomini, impone loro di “stabilizzare” le opinioni con un atto di imperio. Per i convenzionalisti la filosofia è il tentativo di afferrare l’eterno e, sotto il profilo giuridico, di approssimare al maggior grado possibile gli istituti della giustizia umana ai dettami del diritto naturale.
Lo storicismo invece rifiuta la premessa che la natura sia norma superiore e generale dell’agire umano. Il mondo della creatività umana è superiore alla natura e filosofare è un’esperienza che pertiene essenzialmente a un “mondo storico” (proprio ciò che Platone chiamava la caverna). La intrinseca natura storica del pensiero umano rende l’uomo incapace di afferrare qualcosa di eterno, compreso dunque un concetto di diritto/giustizia scollegato dalle vicende della specie umana.

Origine e sviluppo della scuola storica
Secondo Strauss, la scuola storica sorge per reazione alla rivoluzione francese e, in ultima analisi, alle dottrine giusnaturalistiche pre-moderne che l’avevano preparata. Essa, in origine, intende affermare la necessità della conservazione dell’ordine tradizionale. Tale fine sarebbe stato perseguibile anche senza una critica radicale del concetto di diritto naturale, ma i fondatori della scuola storica si accorsero che l’ammissione di principi astratti/universali avevano introdotto nell’ambito politico un elemento rivoluzionario, di incertezza e squilibrio, perché se si riconosce l’esistenza di principi universali il paragone con la singola condizione concreta ed individuale sarà sempre deficitaria, con la conseguenza di rendere inaccettabile agli uomini l’ordine sociale che hanno avuto in sorte. Ora, negando valore alle norme universali, i fondatori della scuola storica finivano in realtà con l’irrobustire gli avversari rivoluzionari, i quali affermavano che il naturale è sempre individuale, che l’uniformità è innaturale e arbitraria e che, dunque, la sola specie di diritto compatibile con la vita consorziata era costituita dai diritti storici, ossia da quei diritti tempo per tempo e luogo per luogo sviluppatisi nelle esperienze storiche delle singole comunità. Lo sforzo dei rivoluzionari era diretto a negare ogni forma di trascendenza, che non è ambito esclusivo (riserva di caccia, dice Strauss) della religione, ma è il tentativo di fissare modelli (anche politici) che trascendano quelli contingenti. La scuola storica, negando valore/esistenza delle norme universali, distruggeva l’unico fondamento per gettare lo sguardo al di la della mera contingenza. Con ciò, la scuola storica, finiva paradossalmente per portare a compimento gli assunti estremi della dottrina settecentesca del diritto naturale, postulando l’esistenza di anime dei popoli, e cioè di nazioni/gruppi etnici viste come unità naturali dotate di autoconsapevolezza (si veda lo studio capitale di Hobsbawm, 1991), o  l’esistenza di leggi generali della storia, o combinando variamente i due assunti, con gli esiti ben noti che hanno funestato XIX e XX secolo.

L’intrinseca contraddittorietà della scuola storica
Postulando la pura storia come autorità suprema, la scuola storica ha messo in ombra un concetto determinante, e cioè che i criteri storici possono diventare moralmente cogenti soltanto sulla base di un principio universale che ne imponga l’imperatività. Se non si individua tale principio universale, allo storico imparziale il corso della storia si rivela allora il racconto fatto da un idiota e lo storicismo si risolve in una forma di nichilismo.
Ciò avrebbe potuto condurre semplicemente all’abbandono dello storicismo: invece le presunte verità teoretiche di tale dottrina non persero prestigio, perché il fallimento venne visto come la prima percezione della reale condizione (appunto, storica) dell’uomo. Gli storicisti continuarono ad attribuire un peso decisivo non al permanente e all’universale ma al mutevole e al singolo, con ciò determinando il rapido tramonto di ogni forma articolata di pensiero perché, visto che ogni pensiero è chiuso nell’ambito delle irripetibili situazioni umane, esso è destinato a perire con la contingente vicenda di ogni singolo individuo.
Secondo Strauss, la ineliminabile incoerenza delle tesi storicistiche trova conferma non nella storia, ma nella filosofia: solo un’analisi filosofica che dimostri che ogni pensiero umano è in definitiva dipendente da un volubile destino avrebbe potuto sdoganare le idee storicistiche, conferendo loro rango di vera filosofia. Ma ciò non è stato mai tentato, perché lo storicismo è intrinsecamente viziato, seppur dotato di grande forza seduttiva, che dipende, secondo Strauss, dalla nausea per il dogmatismo imperante nel passato: ma la palese debolezza teorica dell’intero impianto storicista fa retoricamente sospettare a Strauss che lo storicismo sia la foggia con cui il dogmatismo si è manifestato ai tempi del suo dominio delle menti.
Al contrario, lungi dal legittimare conclusioni storicistiche, la storia sembra invece provare che tutto il pensiero umano ruota intorno agli stessi temi e problemi di fondo e che pertanto vi è una immutevole struttura che permane attraverso tutti i cambiamenti: ciò vuol dire che il pensiero umano è capace di trascendere i suoi limiti storici e di cogliere qualcosa di metastorico.
E questo assunto, incalza Strauss, non può essere negato dagli storicisti: se ogni pensiero umano è storico, si deve ammettere che il pensiero umano può giungere ad una verità di suprema importanza universalmente valida. Insomma, la tesi storicistica, in ultima analisi fondata su una visione della struttura essenziale della vita umana ha lo stesso carattere meta-storico (o presunzione meta-storica) di qualsiasi dottrina di diritto naturale.
Se lo storicismo afferma che tutti i pensieri umani sono destinati a perire anch’esso, come pensiero umano, ha una validità provvisoria. Non possiamo pensare il carattere storico di tutto il pensiero senza trascendere la storia: il che dimostra la contraddittorietà dello storicismo.
Il dibattito fra storicismo e filosofia non storicistica va affrontato senza attenersi a moduli storicistici: lo storicismo va compreso senza presumere aprioristicamente la sua fondatezza. E se lo storicismo non può essere dato per ammesso la “scoperta della storia” non è forse una soluzione artificiale di un problema che poteva affacciarsi solo in base a premesse contestabili?
La lettura storicistica è costretta a dare per assodato che l’esperienza della storia fosse un’esperienza genuina, e non una discutibile interpretazione; ma la vera “esperienza della storia” sembra confermare l’idea che i problemi di fondo permangono e conservano una sostanziale identità attraverso tutti i mutamenti storici. Nel cogliere questi elementi la mente umana si libera dei suoi limiti storici e l’idea stessa del diritto naturale consente di scorgere la possibilità di una filosofia nel senso pieno del termine.
In campo giuridico non v’è, in buona sostanza, spazio per l’ingenuo esperimento storicista, perché – a partire dall’immensa concettualizzazione del giuridico operata dai romani – la storia è stata cancellata dalla forma e il tentativo di decifrare i contenuti nascosti della normatività è stato lo scoglio contro cui è naufragato ogni storicismo giuridico moderno (Schiavone 2005, 36).
In realtà, per Strauss la parola “storia” ha sempre indicato la storia politica, quindi la scoperta della storia è dovuta alla filosofia politica. E fu la situazione in cui si trovò la filosofia politica del Settecento, fondata su un dissimulato concetto di diritto naturale, che fece nascere la scuola storica. Lo storicismo è dunque lo sbocco della crisi del diritto naturale moderno. Questa crisi ha coinvolto l’intera filosofia perché essa, dal Settecento, è stata integralmente politicizzata ed è diventata un’arma di scontro politico, i cui concetti sono stati dunque utilizzati in un campo del tutto alieno rispetto a quello in cui avrebbe dovuto operare, con le conseguenza di aver costruito un edificio che nega le proprie stesse fondamenta.

Riferimenti bibliografici
– Hobsbawm, Eric J. 1991. Nazioni e nazionalismi dal 1780. Programma, mito, realtà. Torino: Einaudi.
– Bobbio, Norberto. 1994. “Giusnaturalismo e giuspositivismo” in Enciclopedia delle scienze sociali. Roma: Treccani.
– Schiavone, Aldo. 2005. Ius. L’invenzione del diritto in Occidente. Torino: Einaudi.
– Strauss, Leo. 2009. Diritto naturale e storia. Genova: Il nuovo melangolo.
– Irti, Natalino. 2020. “Intorno alla filosofia della scienza giuridica” in Rivista di diritto processuale LXXV (aprile – giugno 2020): 640.

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